Nach der Rechtsprechung des EuGH obliegt die Kontrolle im Beihilfenrecht gemeinschaftlich der Kommission und den nationalen Gerichten. Beide haben dabei unterschiedliche, sich ergänzende Rollen. So liegt das Prüfungsmonopol für die Vereinbarkeitsprüfung einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt bei der Kommission. Für die nationale Wahrung der Rechte einzelner bei eventuellen Verstößen gegen das Durchführungsverbot ist der nationale Richter zuständig. Möchte sich also ein Wettbewerber gegen eine mutmaßliche Beihilfe zugunsten eines Konkurrenten beschweren, kann er dies zum einen im Rahmen einer Beschwerde bei der Generaldirektion Wettbewerb tun. Zum anderen besteht für ihn die Möglichkeit, vor einem deutschen Gericht eine Konkurrentenklage zu erheben. Betroffene können dabei von beiden Beschwerdemöglichkeiten auch parallel Gebrauch machen.
In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, inwieweit die Rechtswirkung eines Kommissionsbeschlusses für den befassten nationalen Richter bindend ist. Zwei neuere Urteile geben Anlass, sich mit diesem Thema erneut zu beschäftigen: So hatte sich sowohl der BGH in seinem Urteil vom 9. Februar 2017 (I ZR 91/15) als auch das BVerwG bereits in seinem Urteil vom 26. Oktober 2016 (BVerwG 10 C 3.15) mit der Frage der Bindungswirkung von Kommissionsbeschlüssen für nationale Gerichte zu befassen.
Der Weg bis zum BGH – Flughafen Lübeck
Beihilferechtliche Wettbewerbsklagen sind vor deutschen Gerichten bislang nicht weitverbreitet. Grund dafür ist vor allem das Risiko der Darlegungs- und Beweislast, das stets den Kläger trifft. Dieser hat in der Regel nur begrenzt Zugang zu Informationen über den tatsächlichen Hintergrund einer potentiellen Beihilfe und muss sich weitere Kenntnisse vor der Einleitung juristischer Schritte erst im Wege einer Auskunftsklage verschaffen. Wenn man genügend Zeit mitbringt, ist daher der Weg nach Brüssel zum einen günstiger und zum anderen gilt dort der Amtsermittlungsgrundsatz.
Beweislast- und Kostenrisiko und selbst die anfangs strittige Frage nach einer Rechtsgrundlage im deutschen Recht für eine beihilferechtliche Wettbewerbsklage haben jedoch in den vergangenen Jahren insbesondere Fluggesellschaften nicht davon abgehalten, sich gegenseitig durch beihilferechtliche Beschwerden das Leben schwer zu machen.
Hintergrund dieses Vorgehens war die allgemeine Entwicklung auf diesem Markt in den vergangenen Jahren. So hat insbesondere in Deutschland eine Reihe von Regionalflughäfen zur Absicherung ihrer Existenz versucht, sogenannte „Low-Cost-Carrier“ an ihren Standort zu binden. Dies geschah durch unterschiedliche Vergünstigungen wie u.a. durch Reduzierung der Flughafenentgelte, Sondernutzungsvereinbarungen von bestimmten Infrastrukturbereichen oder gemeinsame Werbemaßnahmen.
Da die Regionalflughäfen überwiegend in öffentlichen Händen sind, lag damit die Vermutung eines beihilferechtlichen Verstoßes aus Sicht der renommierten Anbieter nicht fern. Mit der beihilferechtlichen Klärung dieser Fragen waren neben der Kommission in einer Reihe von Fällen auch nationale Gerichte befasst.
So hat sich z.B. Air Berlin gegen potentielle Beihilfen zugunsten von Ryanair durch die Hansestadt Lübeck am Flughafen Lübeck-Blankensee parallel bei der Kommission und dem Landgericht Lübeck beschwert. Nachdem die Kommission das förmliche Prüfverfahren eröffnet hatte, stand nun die Frage im Raum, ob damit die ebenfalls mit dem Verfahren befassten nationalen Gerichte, vom Vorliegen einer Beihilfe ausgehen müssten und damit an den vorläufigen Beschluss der Kommission gebunden seien.
Der vom OLG Schleswig in diesem Zusammenhang um eine Vorabentscheidung ersuchte EuGH führte dazu aus, dass nach Eröffnung eines förmlichen Prüfverfahrens ein nationales Gericht verpflichtet sei, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um Konsequenzen aus dem Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot zu ziehen. Dazu gehöre es auch, die konkreten Maßnahmen auszusetzen, die Rückforderung anzuordnen und auch einstweilige Maßnahmen anzuordnen. Dabei seien zum einen die Interessen der betroffenen Parteien und zum anderen die praktische Wirksamkeit der Eröffnungsentscheidung zu wahren. In Zweifelsfällen könne sich das Gericht an die Kommission oder im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH wenden (Rs. C- 27/13 Flughafen Lübeck / Air Berlin)
Das OLG Schleswig hat sich vor diesem Hintergrund an die vorläufige Einschätzung der Kommission gebunden gefühlt und ist davon ausgegangen, dass die Ryanair gewährten Konditionen für die Nutzung des Flughafens Lübeck-Blankensee unzulässige Beihilfen darstellten und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Urteil des BGH vom 9. Februar 2017
Im Rahmen der Revision war nun der BGH mit der Frage der Bindungswirkung einer vorläufigen Entscheidung der Kommission befasst. Das oberste deutsche Zivilgericht hat in seinem Urteil vom 9. Februar diesen Jahres ausgeführt, dass die nationalen Gerichte zwar grundsätzlich nicht von der vorläufigen Beurteilung der Kommission im Eröffnungsbeschluss abweichen dürften, eine bestimmte Maßnahme stelle eine Beihilfe dar. Dennoch sieht er keine absolute und unbedingte Verpflichtung der nationalen Gerichte, dieser vorläufigen Beurteilung ohne weiteres zu folgen.
Bei Zweifeln könne das Gericht eine Anfrage an die Kommission richten oder den Gerichtshof der Europäischen Union um eine Vorabentscheidung ersuchen. Nach diesen allgemeinen Ausführungen wird der BGH konkreter: Insbesondere vor dem nationalen Gericht vorgetragene Umstände, die nicht erkennbar im Eröffnungsbeschluss berücksichtigt wurden, könnten Anlass geben, die Kommission um eine Stellungnahme zu bitten, ob diese eine gegenüber dem Eröffnungsbeschluss abweichende beihilferechtliche Beurteilung erlauben. Hält die Kommission weiter an ihrer Auffassung fest, erscheinen dem Gericht die dafür angeführten Gründe jedoch nicht überzeugend, so hat es den EuGH um eine Vorabentscheidung zu ersuchen.
Hat das Gericht danach bis zu einer endgültigen Entscheidung durch die Kommission vorläufig von der Beihilfequalität der beanstandeten Maßnahmen auszugehen, folge daraus allein noch nicht, dass der Auskunfts- und Rückforderungsanspruch besteht. Vielmehr habe das Gericht darüber unter Beachtung des Gebots, dem Eröffnungsbeschluss der Kommission praktische Wirksamkeit zu verschaffen, aber auch unter Wahrung der Interessen der beteiligten Parteien und gegebenenfalls unter Berücksichtigung außergewöhnlicher Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Dabei sei insbesondere das Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten. Unverhältnismäßig könne die Rückforderung aufgrund einer vorläufigen Einschätzung der Kommission etwa sein, wenn die Beihilfe mit hoher Wahrscheinlichkeit für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären ist, und die Rückforderung die Existenz des davon betroffenen Unternehmens ernsthaft bedrohe.
Der Weg zum BVerwG – deutsche Kletterhallen
Auch das BVerwG hatte sich jüngst mit der Frage der Bindungswirkung von Kommissionsentscheidungen zu befassen, dies im Zusammenhang mit der Erteilung einer beihilferechtlichen Genehmigung nach Durchführung eines vorläufigen Prüfverfahrens durch die Kommission. In dem Verfahren hat sich der gewerbliche Betreiber einer Kletterhalle in Berlin darüber beschwert, dass das Land Berlin dem Deutschen Alpenverein, Sektion Berlin ein Grundstück zu vergünstigen Konditionen zur Verfügung gestellt hatte, um dort eine Kletteranlage zu errichten und zu betreiben. Befasst waren mit der Klärung der Frage, ob in dem Mietvertrag eine rechtswidrige Beihilfe enthalten und der Mietvertrag daher aufgrund eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nichtig sei, neben der Kommission auch die Berliner Verwaltungsgerichte und zuletzt bislang auch das BVerwG.
Mit ihrem Beschluss vom 5. Dezember 2012 hat die Kommission die Maßnahmen schließlich als Beihilfe genehmigt. Im Rahmen des parallelgeführten nationalen Verfahrens fühlte sich das OVG Berlin im Berufungsverfahren an die Entscheidung der Kommission gebunden, da es keinen Anlass für Zweifel an der Richtigkeit der Kommissionsentscheidung sah.
Urteil des BVerWG vom 26. Oktober 2016
Diesen Ansatz teilt das BVerwG in seinem Urteil vom 26. Oktober 2016 nicht und hebt das Urteil des OVG Berlin auf. Argument ist, das OVG Berlin habe die erforderliche eigene Prüfung, ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot vorliege, nicht durchgeführt, sondern diese auf eine reine „Plausibilitätskontrolle“ reduziert. Es könne jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass eine vertiefte Sach- und Rechtsprüfung zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Als möglichen Ansatzpunkt für die durchzuführende Prüfung im Rahmen der Zurückverweisung gibt das BVerwG dem OVG Berlin gleich zwei Hinweise: Zum einen sei die Frage, ob die Kletterhalle des DAV wirtschaftlich betrieben werde im Rahmen des Kommissionsbeschlusses nicht abschließend geklärt worden. Die Kommission führt in ihrem Beschluss vom 5. Dezember 2012 an, dass die Bundesrepublik zu diesem Punkt keinen Beweis habe erbringen können. Könnte jetzt aber im Rahmen des nationalen Verfahrens belegt werden, dass die damals noch im Bau befindliche Anlage nur durch Vereinsmitglieder und Schulklassen und damit nicht gewerblich genutzt wird, könnte möglicherweis das Vorliegen einer Beihilfe und damit der Verstoß gegen das Durchführungsverbot aufgrund des Fehlens einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausgeschlossen werden. Daneben könne nach Ansicht des BVerwG auch die rückwirkende Anwendung des Art. 55 AGVO zu einer Freistellung der Beihilfen für Sportinfrastrukturen einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot nachträglich heilen.
Eine Verpflichtung nationaler Gerichte, über eine Plausibilitätsprüfung der Kommissionentscheidung hinaus eine eigene Beihilfeprüfung durchzuführen, begründet das BVerwG mit der dadurch gewährleisteten Vermeidung von Rechtsschutzlücken. Das konkrete Verfahren ist von der Kommission ohne Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens auf Grundlage von Art. 4 Abs. 3 VerfVO abgeschlossen worden. Von dem Ergebnis dieser vorläufigen Prüfung dürfe das nationale Gericht zwar ausgehen, auf dem Ergebnis aber nicht stehenbleiben. Dies insbesondere deshalb, weil das Verfahren ohne Beteiligung des Beihilfenempfängers durchgeführt worden sei. Darüber hinaus habe die Kommission dem DAV explizit mitgeteilt, dass er keine Möglichkeit habe, den Beschluss der Kommission gerichtlich überprüfen zu lassen. Um den grundgesetzlich verbrieften Rechtsschutzanspruch zu sichern, seien also die deutschen Gerichte gefragt.
Eine Bindung des nationalen Gerichts an den Kommissionsbeschluss aufgrund allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts sieht das BVerwG im Übrigen nicht. So beträfe der Grundsatz der Vermutung der Rechtsmäßigkeit von Gemeinschaftsakten nur die Rechtsbeständigkeit, schränke jedoch nicht den Prüfungsumfang nationaler Gerichte ein. Das zeige auch die Möglichkeit nationaler Gerichte bei Zweifeln an der Gültigkeit eine Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV beim EuGH einzuholen. Dafür müsste das befasste Gericht die Einlassung der Parteien gegen die Rechtsmäßigkeit des Gemeinschaftsaktes ja auch eigenständig prüfen, um über die Vorlage zu entscheiden. Auch der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit stelle die Verpflichtung nationaler Gerichte zur eigenständigen Überprüfung der Beihilfevoraussetzungen nicht in Frage.
Fazit
Im Ergebnis sind sich BGH und BVerwG einig: grundsätzlich ist der nationale Richter im Hinblick auf die Frage, ob eine Beihilfe vorliegt oder nicht, auch an eine nur vorläufige Entscheidung der Kommission gebunden. Dennoch verbleibt dem nationalen Gericht nach Ansicht der beiden höchsten deutschen Gerichte ein eigenes Prüfungsfenster, von dem das Gericht auch Gebrauch machen muss. Wie das BVerwG formuliert: das nationale Gericht dürfe von dem vorläufigen Prüfungsergebnis der Kommission zwar ausgehen, auf dem Ergebnis jedoch nicht stehen bleiben. Das kann – und damit folgen beide Gericht der Rechtsprechung des EuGH – im Zweifelsfalle dazu führen, dass sich die Gerichte an die Kommission oder im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens auch an den EuGH wenden.
Der BGH geht einen Schritt weiter als der EuGH wenn er sagt, dass auch für den Fall, dass nach vorläufiger Prüfung vom Vorliegen einer Beihilfe auszugehen sei, bei der Prüfung des Auskunfts- und Rückforderungsanspruchs der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten sei. Spreche vieles für die Genehmigung der Beihilfe und würde eine Rückforderung gar die Insolvenz des Beihilfenempfängers auslösen, sei die Rückforderung oder Aussetzung einer Beihilfe unverhältnismäßig, wenn alleine eine vorläufige Entscheidung der Kommission vorliege. Die drohende Existenzgefährdung dürfte dann im Verfahren vor dem nationalen Gericht eine Frage der Beweislastverteilung sein, denn auch ein Wettbewerber wird sich darauf berufen dürfen, dass durch eine Fortsetzung der potentiellen Beihilfemaßnahme seine Existenz bedroht ist.
Indes die Frage der Wahrscheinlichkeit der Genehmigungsfähigkeit dürfte für den nationalen Richter im Rahmen seiner Abwägung nicht immer leicht zu klären sein. Auch eine Antwort der Kommission im Rahmen eines laufenden Verfahrens wird nicht immer weiterhelfen können. Gerade der vorliegende Fall vom Flughafen Lübeck-Blankensee und insbesondere seine lange Verfahrensdauer zeigt deutlich die Schwierigkeiten, vor die ein nationaler Richter dabei gestellt sein dürfte: die Kommission hatte das Hauptprüfverfahren im Juli 2007 eröffnet und dieses bis zur mündlichen Revisionsverhandlung auch nicht abgeschlossen. Im März 2012 war sie im Rahmen der Anfrage des OLG Schleswig noch nicht in der Lage, über die Dauer des laufenden Verfahrens Auskunft zu geben. Nunmehr hat die Kommission am 7. Februar 2017 festgestellt, dass keine der Maßnahmen zugunsten von Ryanair am Flughafen Lübeck-Blankensee eine staatliche Beihilfe enthält. Wie soll ein nationales Gericht in der Zwischenzeit mit der Frage der potentiellen Genehmigungsfähigkeit umgehen?
Die rechtliche Ausgangssituation für das Urteil des BVerwG war eine etwas andere: Die Kommission hatte zwar abschließend entschieden, aber ohne Durchführung eines förmlichen Prüfverfahrens. Auch nach einer solchen Entscheidung erachtet das BVerwG eine inhaltliche Befassung des nationalen Gerichts mit der Frage, ob eine Beihilfe vorliegt, als erforderlich, um für den Beihilfenempfänger die erforderliche Rechtsschutzmöglichkeit zu gewährleisten. Unabhängig von der Frage, ob diese Rechtsschutzmöglichkeit nicht bereits durch die Beteiligung als Streithelfer an dem Verfahren vor dem EuG gewahrt ist, besteht für den Beihilfenempfänger die Möglichkeit, mit dem Argument, dass durch die Nichteröffnung des förmlichen Prüfverfahrens seine Verfahrensrechte verletzt worden seien, Nichtigkeitsklage vor dem EuG zu erheben. Für den Erfolg einer Klage muss der Kläger jedoch Argumente vorbringen, die zeigen, dass die Beurteilung der Informationen und Angaben über die der Kommission bei ihrer vorläufigen Prüfung vorlagen Anlass zu Bedenken der rechtlichen Einschätzung hätten geben müssen. Dafür muss der Nachweis erbracht werden, dass die Kommission verpflichtet gewesen wäre, das Verfahren zu eröffnen (Rs. C-83/09 P – Kronoply und Kronotex). Der Empfänger einer Beihilfe kann diesen Rechtsweg auch beschreiten, wenn er im Rahmen eines vorläufigen Prüfverfahrens zwar eine Genehmigung erhalten hat, er aber weiterhin auf dem Standpunkt steht, dass es sich bei der Maßnahme gar nicht um eine Beihilfe gehandelt hat. Ist der Erfolg einer solchen Klage zwar ungewiss, besteht für den Beihilfenempfänger auch für den Fall, dass die Kommission ohne Eröffnung eines förmlichen Prüfverfahrens entscheidet, eine Rechtschutzmöglichkeit vor den europäischen Gerichten.
Dennoch erscheint mir der Ansatz des BVerwG, dass die Prüfung des nationalen Gerichts über eine bloße Plausibilitätsprüfung hinausgehen muss, zielführend. Schon allein deshalb, da sich das befasste Gericht bei Zweifeln an der Kommissionsentscheidung im Hinblick auf das Vorliegen einer Beihilfe, an den EuGH wenden kann. Darüber hinaus kann nur auf diese Weise die vom EuGH in langjähriger Rechtsprechung bestätigte Aufgabenteilung zwischen nationalen Gerichten und Kommission/ Europäischen Gerichten im Rahmen der Beihilfenkontrolle gewährleistet bleiben.