Mehr Klarheit in Dreiecksbeziehungen?

geschrieben von Gabriele Quardt

Nicht nur im Leben, sondern auch im Beihilfenrecht, bergen Dreiecksverhältnisse häufig eine Reihe von Problemen. Ein Urteils des obersten Niederländischen Gerichts aus dem Mai diesen Jahres zu einen in Beihilfekreisen unter „Residex“ bekannten Verfahren, zeigt, dass diese zumindest im Beihilfenrecht doch zumeist lösbar sind. Dieses Urteil habe ich zum Anlass genommen, dieses Verfahren und die damit verbundenen rechtlichen Probleme für den BeihilfenBlog zusammenzufassen.

Nichtigkeit im „Zwei-Personen-Verhältnis“

Der BGH hat in ständiger Rechtsprechung seit 2003 festgestellt, dass es sich bei Art 108 Abs. 3 S. 3 AEUV um ein Verbotsgesetz iSd. § 134 BGB handelt. Werden also Beihilfen entgegen dem staatlichen Durchführungsverbot ausgereicht, ist das der Beihilfegewährung zugrundeliegende Rechtsgeschäft nichtig.

Nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH kann jedoch unter bestimmten Umständen sogar eine Teilnichtigkeit ausreichen. In seinem Urteil im Verfahren „CEPS-Pipeline“ (Urteil vom 5.12.2012 – I ZR 92/11) führt der BGH unter Bezug auf die Rechtsprechung der Europäischen Gerichte aus, dass weder das Unionsrecht noch das nationale Recht zwingend bei Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV eine Gesamtnichtigkeit fordern. Zur effektiven Beseitigung des vom Beihilfenempfänger rechtswidrig erlangten Wettbewerbsvorteils genüge es, wenn von diesem der Beihilfenvorteil abgeschöpft werde. Damit könne bei einem zweiseitigen Vertrag eine Teilnichtigkeit durchaus genügen, um den Verstoß gegen das Durchführungsverbot zu ahnden.

Ob jedoch eine Teilnichtigkeit in Frage komme, hänge allerdings davon ab, ob nicht nur eine Nebenabrede, sondern eine wesentliche Vertragsbestimmung unwirksam sei und sich mit deren Teilnichtigkeit der Gesamtcharakter des Vertrages verändern würde. Haben die Vertragsparteien keine Ersetzungsklausel vereinbart bzw. können selbst anhand einer solchen oder aus anderen Rechtsbeziehungen der Parteien oder einer gesetzlichen Regelung keine konkreten Anhaltspunkte dafür entnommen werden, worauf sich die Parteien bei unterstellter Nichtigkeit der essentalia negotii geeinigt hätten, sei der Eintritt der Gesamtnichtigkeit nicht zu verhindern.

Nichtigkeit im Dreiecksverhältnis

Ein klassisches juristisches Dreiecksverhältnis findet sich im Zusammenhang mit der Gewährung einer Bürgschaft. Beihilfenrelevant wird das Ganze, wenn die öffentliche Hand eine Bürgschaft gewährt und die Konditionen dabei nicht marktgerecht sind (Bürgschaftsmitteilung Abl. C 155/10 vom 20.6.2008). Entscheidend für die finanzierende Bank ist in diesem Zusammenhang die Frage, unter welchen Umständen sich der staatliche Bürge auf eine beihilfeindizierte Nichtigkeit der Bürgschaft berufen kann und damit eine Inanspruchnahme des staatlichen Bürgen ausfiele.

Die Praxis zeigt im Übrigen, dass unabhängig von der Frage der Rechtsfolge eines Beihilfenverstoßes bei komplexen und langjährigen Vertragsverhältnissen die Frage, ob und wenn ja für wen überhaupt eine Beihilfe vorliegt, bereits problematisch sein kann. Ein recht aktuelles Beispiel dafür ist der Rechtsstreit zwischen der Sparkasse Köln-Bonn und der Stadt Bonn.

Die Sparkasse Köln/Bonn hatte für den Bau des Bonner Konferenzzentrums der Projektgesellschaft UNCC GmbH einen Kredit von 82 Mio. € gewährt. Für diesen unterzeichnete die Stadt Bonn eine bürgschaftsähnliche Nebenabrede. Als der Kredit notleidend wurde, versuchte die Sparkasse Köln/Bonn – die zu 30% der Stadt Bonn gehört – die Bundesstadt aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Diese berief sich auf die beihilferechtliche Nichtigkeit der Nebenabrede und verweigerte die Zahlung. Da die Stadt Bonn zu einer außergerichtlichen Einigung nicht bereit war, hat die Sparkasse Köln/Bonn schließlich 2014 Klage vor dem Landgericht Bonn eingereicht. Auch für das Gericht erwies sich der Sachverhalt als umfassend und komplex. Daher hat das Landgericht Bonn beschlossen, der Kommission einen umfangreichen Fragenkatalog vorzulegen. Im Mai 2016 hat die Kommission nun auf die Fragen des Gerichts geantwortet. Sie ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die bürgschaftsähnliche Nebenabrede der Stadt gegenüber der Sparkasse keine Beihilfe enthält. Unabhängig von dieser Frage dürfte der Rechtsstreit aufgrund weiterer offener Fragen damit noch nicht zu Ende sein.

Ansatz des EuGH zur Nichtigkeit in beihilferelevanten Dreiecksverhältnissen – „Residex“

Der BGH hatte sich mit der Nichtigkeit in Dreiecksverhältnissen aufgrund eines Beihilferechtsverstoßes bislang noch nicht zu befassen. Anders der EuGH, der sich der Frage der Nichtigkeit im Zusammenhang mit beihilferelevanten Dreiecksverhältnissen in der Rechtssache „Residex“ annehmen durfte (Zum Sachverhalt s. Urteil vom 08.12.2011 – Rs. C-275/10).

Zunächst bestätigte er im Rahmen dieses Vorlageverfahrens dabei seine bisherige Rechtsprechung, dass das Unionsrecht keine bestimmten Folgerungen vorgebe, die die nationalen Gerichte bezüglich der Wirksamkeit der Rechtshandlungen zur Durchführung rechtswidriger Beihilfenmaßnahmen ziehen müssten. Maßnahmen, die die nationalen Gerichte bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot bezüglich der Wirksamkeit der fraglichen Rechtshandlungen ergreifen, müssten jedoch darauf abzielen, die Wettbewerbslage vor der Gewährung der fraglichen Beihilfe wiederherzustellen. Die Wettbewerbslage würde nach dem Verständnis des EuGH dadurch wieder hergestellt, dass der Beihilfenempfänger die zu Unrecht erhaltene staatliche Beihilfe zurückführe und damit den gesamten Vorteil verliere, den er auf dem Markt gegenüber seinen Mitbewerbern unrechtmäßig besessen habe. Wenn dabei die Nichtigkeit der Bürgschaft das effizienteste Mittel sei, solle darauf zurückgegriffen werden.

Der EuGH greift in seinem Urteil den differenzierenden Ansatz der Generalanwältin Kokott, den diese in ihren Schlussanträgen aufgezeigt hat, nicht auf (Schlussanträge vom 26.05.2011 – Rs. C-275/10). Die Generalanwältin unterscheidet die Rechtsfolgen für den Fall, dass ausschließlich eine Beihilfe zugunsten des Kreditnehmers gewährt wurde, von der Konstellation, dass auch die Bank aufgrund der staatlichen Bürgschaft eine Beihilfe erhalten hat (z.B. im Fall einer Nachbesicherung). Für den Fall der Beihilfe zugunsten der Bank sieht Kokott „die Unwirksamkeit der Bürgschaft als ein geeignetes und erforderliches Instrument zur Verwirklichung des Zwecks von Art. 108 Abs. 3 AEUV“ und schließt also die Nichtigkeit der Bürgschaft für diesen Fall nicht aus.

Dem Urteil lässt sich im Ergebnis jedoch entnehmen, dass die Nichtigkeit des Bürgschaftsvertrages nicht bei jedem Beihilfenverstoß im Rahmen eines Dreiecksverhältnisses erforderlich ist. Damit ist aber nicht automatisch klar, welche Rechtsfolgen sich für das Bürgschaftsverhältnis ergeben, wenn ein Beihilfenelement im Darlehensvertrag vorliegt. Der fehlende Automatismus eines Nichtigkeitsdurchschlags zeigt meiner Meinung nach jedoch, dass das Urteil den von der Generalanwältin aufgezeigten Weg der differenzierten Betrachtung der Rechtsverhältnisse nicht ausschließt und bei Vorliegen eines Beihilfenelements ausschließlich im Darlehensvertrag die Nichtigkeit der Bürgschaft nur erforderlich ist, soweit diese für eine effektive Beseitigung der Wettbewerbsbeeinträchtigung und damit Rückforderung der Beihilfe auch erforderlich ist. Das dürfte sicherlich der Fall sein, wenn ein eigenes Beihilfenelement zugunsten der Bank vorliegt.

Kann die Beseitigung der Wettbewerbsbeeinträchtigung dabei auch durch eine Teilnichtigkeit eines Rechtsverhältnisses erreicht werden, spricht im Übrigen meiner Meinung nach wohl auch im Dreipersonenverhältnis nichts gegen eine Teilnichtigkeit unter Bezugnahme auf die „CEPS-Pipeline“-Rechtsprechung des BGH. Entscheidend ist dabei die Betrachtung der einzelnen Verträge unter Einbeziehung der übrigen Rechtsverhältnisse.

Hooge Raad der Nederlanden – und Residex geht weiter

Bevor nun das mit dem Rechtsstreit betraute oberste ordentliche Gericht der Niederlande die Sache nach diesen Vorgaben im Hinblick auf die Frage der Nichtigkeit der Bürgschaft entscheiden konnte, musste jedoch eine weitere Frage durch den EuGH in einem Vorlageverfahren geklärt werden. In der Rechtssache C-242/13 ging es um die Frage der Zurechenbarkeit einer Bürgschaft an den Staat vor dem Hintergrund, dass der Geschäftsführer der Havenbedrijf Rotterdam im Alleingang und die Satzung missachtend der Übernahme einer Bürgschaft zustimmte, dieses aber bewusst verheimlichte, da die Behörden der Gemeinde Rotterdam der Bürgschaft wohl nicht zugestimmt hätten. Daraus ergab sich die Frage, ob die Gewährung der Bürgschaft den niederländischen Behörden überhaupt als staatliches Handeln iSd. Art. 107 Abs. 1 AEUV zu zurechnen sei.

Im Ergebnis stellte der EuGH fest, dass allein aus der Übernahme einer Bürgschaft durch ein staatlich kontrolliertes öffentliches Unternehmen nicht geschlossen werden könne, dass diese Handlung auch dem Staat nach Art. 107 Abs. 1 AEUV zugerechnet werden müsse. Die konkrete Zurechenbarkeit sei vielmehr anhand von einzelnen Indizien zu ermitteln, die sich aus den näheren Umständen des Einzelfalls ergeben. Dabei verweist der EuGH auf seine Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Zurechnung staatlichen Handels in der Rechtssache „Stardust Marine“ (Rs. C-482/99).

Urteil des Hoge Raad vom 27.5.2016 11/02221 (Commerz Nederland/ Havenbedrijf Rotterdem) – oder: da schließt sich der Kreis wieder

Nun hatte sich der Hoge Raad nach den Ausführungen aus Luxemburg also mit zwei beihilferelevanten Rechtsfragen zu beschäftigen. Zum einen kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Zurechnung der Bürgschaftsvergabe durch den Geschäftsführer der Havenbedrijf fehlerhaft gewesen sei. Entgegen der Annahme der Vorinstanz habe damit auch keine staatliche Beihilfe vorgelegen. In Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH erachtet es das Gericht als erforderlich, alle Indizien, die für und gegen eine staatliche Zurechenbarkeit sprechen, zu prüfen. Dabei sei auf den konkreten Einzelfall abzustellen. So spreche hier das Bestehen organisatorischer Verbindungen zwischen Havenbedrijf Rotterdam und der Gemeinde grundsätzlich für eine staatliche Beteiligung. Auch die Tatsache, dass der Geschäftsführer nicht ordnungsgemäß gehandelt habe, sei nicht allein geeignet, eine staatliche Beteiligung auszuschließen. In diesem Zusammenhang hatte bereits der EuGH darauf hingewiesen, dass dieses nicht abgestimmte Verhalten des Geschäftsführers nicht ausreichen könne, staatliches Handeln auszuschließen. Entscheidend war hier vielmehr die Tatsache, dass er darüber hinaus sein Handeln vertuschte, da er wusste, dass er entgegen dem Willen der Gemeinde agierte.

Im Hinblick auf die Frage der Wirksamkeit der Bürgschaft stellt das Gericht fest, dass die Vorinstanz zwar festgestellt habe, dass der Kreditnehmer begünstigt worden sei. Für die Annahme der Nichtigkeit der Bürgschaft hätte das Gericht aber prüfen müssen, ob auch der Kreditgeber begünstigt worden sei. Damit greift der Hoge Raad die oben dargestellte differenzierte Prüfung in beihilferelevanten Dreiecksverhältnissen auf und macht deutlich, dass er nach den Ausführungen des EuGH davon ausgehe, dass auch im Rahmen eines Dreiecksverhältnis Vertragsverhältnisse einzeln und unabhängig voneinander sowohl beihilferechtlich als auch die Rechtsfolge im nationalen Recht zu beurteilen seien.

Vielleicht ein weiterer Schritt der mehr Klarheit in Dreiecksverhältnisse bringt – jedenfalls im Beihilfenrecht?

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