Noch im vergangenen Jahr hatte sich nun auch das OLG Nürnberg mit der Zwischenstaatlichkeitsklausel zu beschäftigen. Das Berufungsgericht bestätigte dabei eine Entscheidung des LG Regensburg, in der es um die Beurteilung von Leistungen der Stadt Regensburg an ein von ihr betriebenes Altenheim vor dem Hintergrund des Art. 107 Abs. 1 AEUV ging. Bereits das Landgericht Regensburg hatte die Klage aufgrund rein lokaler Auswirkungen der Maßnahmen abgelehnt. 

Hintergrund

Eine im Eigentum der Stadt Regensburg befindliche Gesellschaft betreibt in Regensburg ein Altenheim. Schon seit Jahren gleicht die Stadt Verluste des Heims in regelmäßigen Abständen aus. Daneben unterstütze sie Investitionsmaßnahmen des Heims mit einem Zuschuss in Höhe von ca. 8 Mio. EUR.  Der Bundesverband private Anbieter sozialer Dienste (BPA), der die Interessen privater Pflegeanbieter vertritt, klagte gegen die nach seiner Meinung unerlaubte und folglich bei der Kommission anzumeldende Beihilfe zunächst vor dem Landgericht Regensburg (Az. 6 O 381/16) auf Unterlassen. Nachdem das LG die Klage zurückwies, legte der BPA Berufung beim OLG Nürnberg ein  (Az. 3 U 134/17).  Das OLG bestätigte jedoch das Urteil des LG.

Als Begründung trug das OLG vor, dass eine medizinische Einrichtung keine Relevanz für den Binnenmarkt habe, wenn sie vorwiegend Patienten aus der Region versorge.  In dem Verfahren hatte der BPA argumentiert, dass der Markt von Alten- und Pflegeheimen für überregionale Investoren hoch interessant sei. In 2017 seien verschiedene Alten- und Pflegeheime im Wert von mehreren Milliarden Euro durch internationale Investorengesellschaften übernommen worden.

Wie bislang nur Pressemitteilungen zu entnehmen ist, stellte sich das Gericht jedoch auf den Standpunkt, dass reine Finanzinvestoren nicht im Wettbewerb mit den operativen Betreibern von Pflegeheimen stünden und der Markt daher nicht von der Anbieter-, sondern ausschließlich von der Nutzerseite zu betrachten sei. Vielmehr sieht das Gericht in den zahlreichen Verkäufen gerade einen Beleg dafür, dass die Finanzhilfen der Stadt Regensburg den Wettbewerb nicht gefährden. Das Rechtsmittel ließ das Gericht aufgrund Fehlens einer grundsätzlichen Bedeutung nicht zu. Es bleibt dem Beschwerdeführer die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde.

Pflegeheime und ihre lokale Bedeutung

Auch die Kommission hatte sich in den vergangenen Jahren mehrfach mit staatlichen Maßnahmen im Gesundheits- und Pflegebereich zu beschäftigen. In einigen Verfahren in der jüngeren Vergangenheit hatte die Kommission dabei das Tatbestandsmerkmal der Handelsbeeinträchtigung gem.  Art. 107 Abs.1 AEUV mit dem Hinweis auf die rein lokale oder regionale Auswirkung der staatlichen Maßnahme abgelehnt und mithin das Vorliegen einer Beihilfe verneint (vgl. z.B., die Kommissionsentscheidungen in  SA.34576 Portugal – Jean Piaget North-east Continuing Care Unit, ABl. C 73, 13.03.2013; N 258/2000 Leisure Pool Dorsten, ABl. C 172, 16.6.2001; C10/2003 Netherlands – Non-profit harbours for recreational crafts, ABl. L 34, 06.02.2004; N 458/2004 Editorial Andaluza Holding ABl. C 131, 28.5.2005; SA.33243 Jornal de Madeira, ABl. C 131, 28.05.2005; and N 543/2001 Ireland – Capital allowances for hospitals, ABl. C 154, 28.6.2002).  In der Mitteilung zum Beihilfenbegriff greift die Kommission außerdem explizit den Krankenhaus- und Gesundheitssektor als Beispiel für staatliche Finanzierungen mit rein lokalen Auswirkungen auf, verweist dabei aber auf die jeweils erforderliche Einzelfallprüfung.

Wie die Entscheidungspraxis der Kommission zeigt, prüft sie den Ausschluss der Handelsbeeinträchtigung aufgrund rein lokaler Auswirkungen in drei Schritten:

• werden Waren und Dienstleistungen durch den Beihilfeempfänger ausschließlich in einem geografisch abgegrenzten Gebiet eines Mitgliedstaates angeboten?
• Ist es unwahrscheinlich, dass durch das Angebot Kunden aus anderen Mitgliedstaaten angeworben werden?
• Haben die Maßnahmen nicht mehr als marginale Auswirkungen auf grenzüberschreitende Investitionen?

In ihrer Entscheidung zu portugiesischen Pflegeheimen (SA.38920 – Santa Casa da Misericordia de Tomar) hat die Kommission bei der Frage der rein lokalen Auswirkung auf eine Reihe von Indizien abgestellt. So hat sie festgestellt, dass das konkrete Pflegeheim keine über den normalen Pflegebedarf hinausgehenden Leistungen anbietet. Die Kapazitäten des Pflegeheims seien außerdem begrenzt und reichten nicht einmal aus, die örtliche Nachfrage zu bedienen. Da das Pflegeheim auch nicht in einer Grenzregion liegt, sah die Kommission alles in allem in den staatlichen Maßnahmen keinen Anreiz für pflegebedürftige Patienten aus anderen Mitgliedstaaten in das begünstigte Pflegeheim zu ziehen.

Geht man aber davon aus, dass das Pflegeheim ausschließlich durch die örtliche Bevölkerung nachgefragt wird und keine Pflegebedürftigen aus anderen Mitgliedstaaten anzieht, bleibt die Frage, inwieweit die Maßnahmen geeignet sind, grenzüberschreitende Investitionen mehr als marginal zu beeinflussen. Die Ausführungen in der Pressemitteilung nach denen sich das Gericht auf den Standpunkt stellt,  dass der BPA nicht berechtigt sei, den Markt von der Anbieterseite aus zu betrachten, da reine Finanzinvestoren nicht mit Betreibern von Pflegeheimen im Wettbewerb stünden, scheinen zu kurz gesprungen. Eine dauerhafte Verlustfinanzierung eines öffentlichen Pflegeheims kann sehr wohl geeignet sein, sich auch auf Investitionsentscheidungen Dritter auszuwirken. Dabei trifft den Beschwerdeführer die Beweislast dafür, dass der Markt für den Betrieb von Pflegeheimen derzeit für internationale Investoren von Interesse ist. Auf entsprechende Beispiele hat der BPA laut Pressemitteilung gerade verwiesen. Bereits aufgekauft wurden: Alloheim von Nordic Capital, MK- Kliniken von Chequers Capital sowie Vitanas und Pflegen & Wohnen Hamburg von Oaktree.

Ob die Pflegeheime von der Investorengruppe selbst oder von einer Betreibergesellschaft betrieben werden, ist dabei aus beihilferechtlicher Sicht nicht relevant. Die Kommission stellt in ihrer Entscheidungspraxis ja ausdrücklich auf die grenzüberschreitende Investitionstätigkeit und nicht auf den Betrieb ab.

Vergleichbar hat im Übrigen der Beschwerdeführer in dem Verfahren portugiesische Pflegeheime auf zwei Presseartikel hingewiesen, in denen ausgeführt wurde, dass internationale Investmentfonds in anderen Gebieten Portugals entschieden haben, in den Seniorenpflegesektor zu investieren. Über dieses Argument geht jedoch die Kommission in ihrer Entscheidung mit dem Argument hinweg, dass dieser Vortrag in keiner Weise zeige, dass der Pflegesektor in der konkreten Region des betroffenen Pflegeheims ausländische Investoren anziehen würde. Außerdem verweist die Kommission in diesem Punkt auf die knappen Ressourcen des Pflegeheims und dessen wenig rentablen Betrieb. Beides sei kaum geeignet, ausländische Investoren anzulocken. Die portugiesische Regierung habe zudem bestätigt, dass kein Antrag eines ausländischen Investors vorläge, eine solche Leistung anzubieten (vgl. SA. 38920 – Santa Casa de Misericordia de Tomar, Rn. 28). Da der Beschwerdeführer gegen diese Entscheidung bereits eine Nichtigkeitsklage vor dem EuG (Abes v. Kommission, Rs. T-813/16) erhoben hat, bleibt abzuwarten, ob diese Argumentation überzeugt.

Fazit

Sowohl die Pressemitteilung zum Pflegeheim in Regensburg als auch die zitierten Kommissionsentscheidungen machen deutlich, in welcher Grauzone sich die Zwischenstaatlichkeitsklausel in ihrer Anwendung auf lokale Sachverhalte derzeit befindet. Die Kommission prüft im Zusammenhang mit dem rein lokalen Angebot für lokale Nutzer eine Reihe von Indizien wie z.B. Einzugsbereich der Nutzer, sprachliche Ausrichtung der Werbeangebote wie Website und Flyer, tatsächliche Nutzung (z.B. ausschließlich zur örtlichen Versorgung) und die Grenznähe. Eine Gewichtung dieser Kriterien erfolgt in der Praxis einzelfallbezogen. So hat die Kommission selbst beispielsweise bei einer Entfernung von nur 30 km zur französischen Grenze im Fall der staatlichen Finanzierung des Krankenhauses in Durmersheim einen rein lokalen Sachverhalt nicht ausgeschlossen: „Auch wenn die Kommission anerkennt, dass Durmersheim nahe der französischen Grenze liegt, ist aufgrund der Eigenschaften der vom Klinikum erbrachten Leistungen nach Ansicht der Kommission nicht davon auszugehen, dass die Maßnahme den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt.“ (SA. 37904 – Ärztehaus in Durmersheim, Rn. 17).

Nun mag bei Seniorenheimen in der Tat davon auszugehen sein, dass sich das Angebot an die regionale Bevölkerung richtet, die ihre Wahl vom Angebot der konkreten Leistungen, der Nähe zur Familie und der Frage der Kostenübernahme abhängig macht. Dabei dürfte auch das sprachliche Angebot eine Rolle spielen. Ist aber ein bestimmter Sektor, unabhängig von den Nutzern, für internationale Investoren oder für Betreibergruppen von Interesse, wird auch dies bei der Frage der Handelsbeeinträchtigung von staatlichen Maßnahmen zu berücksichtigen sein.

Um diesen Bereich der Grauzone und der damit verbundenen Rechtsunsicherheit zu verlassen, empfiehlt sich im Bereich der staatlichen Finanzierung von Pflegeheimen die Anwendung des DawI- Freistellungsbeschlusses. Werden neben der Betrauung auch die anderen Voraussetzungen wie u.a. die Festlegung der Ausgleichsparameter, Überkompensationskontrolle und ggf. die Trennungsrechnung eingehalten, kann potentiellen Beschwerdeführern der Wind aus den Segeln genommen werden.

*Diesen Beitrag schrieben Gabriele Quardt und Katharina Högy.