In dem Verfahren „Fred Olsen“ (SA.36628) musste sich die Kommission damit auseinandersetzen, ob in der exklusiven Nutzung eines staatlich betriebenen Hafens eine Beihilfe liegt und wie beihilferechtlich damit umzugehen ist, wenn sich ein zweites Unternehmen um die Nutzung dieses Hafens bewirbt. Der verfahrensabschließende Beschluss vom 08.12.2015 enthält einige interessante Ausführungen zu den Anforderungen an die beihilfefreie Nutzung öffentlich finanzierter Hafeninfrastrukturen. Er lässt allerdings auch einige Fragen offen.

Wachsende Konkurrenz im Fährverkehr zwischen den Kanarischen Inseln

Im Fährverkehr zwischen den Kanarische Inseln ist wettbewerbstechnisch einiges los: Vor einigen Jahren strengte die Fred Olsen SA, ein Fährunternehmen, das verschiedene Routen zwischen den Inseln bedient, eine Beihilfebeschwerde gegen ihren staatlichen Konkurrenten Transmediterranea an. Das Verfahren endete mit dem bekannten Urteil „Fred Olsen“, in dem das Gericht der EU nicht nur die beschwerdeabweisende Positiventscheidung der Kommission bestätigte, sondern auch den Grundsatz aufstellte, dass die Mitgliedstaaten bei der Definition von DawI ein weites Ermessen haben, das nur der Missbrauchskontrolle durch die Kommission unterliegt.

Ein knappes Jahrzehnt später fand sich die Fred Olsen SA nun in der umgekehrten Rolle wider. Beschwerdeführer diesmal: das auf den Kanaren ansässige, private Fährunternehmen Naviera Armas SA. Sein Vorwurf: Fred Olsen erhalte durch die exklusive Nutzung des Hafens Puerto de las Nieves auf Gran Canaria sowie ermäßigte Hafengebühren staatliche Beihilfen. Dem Unternehmen sei das exklusive Nutzungsrecht ohne Ausschreibung gewährt worden und es profitiere allein von den staatlichen finanzierten Hafeninfrastrukturen.

Die Kommission soll es richten – der Beschluss vom 08.12.2015

Die Kommission kam nach Prüfung der Beschwerde zu dem Ergebnis, dass keine der von Naviera Armas gerügten Maßnahmen eine Beihilfe zugunsten von Fred Olsen darstellt. Besonders interessant ist an dem verfahrensabschließenden Beschluss vom 08.12.2015 ist dabei die Auseinandersetzung mit der Frage, wann die exklusive Nutzung eines Hafens eine Beihilfe darstellen kann. Die Kommission zeigt hier einerseits anschaulich das Prüfprogramm auf, an dem mögliche Beihilfen auf Ebene eines singulären Nutzers einer (Hafen)Infrastruktur zu messen sind. Andererseits hatte sich die Kommission aufgrund der Entwicklung des Sachverhalts während des Prüfverfahrens damit auseinanderzusetzen, welche Pflichten den staatlichen Betreiber einer bis dato nur durch ein Unternehmen genutzten Infrastruktur treffen, wenn auf einmal von weiteren Unternehmen ein ernsthaftes Nutzungsinteresse signalisiert wird. Naviera Armas hatte nämlich, nachdem sie das Prüfverfahren der Kommission angestoßen hatte, bei der Hafendirektion der Kanaren erstmalig die Genehmigung beantragt, wie Fred Olsen Schnellfähren vom Hafen Puerto de las Nieves zu bedienen.

Liegt in der exklusiven Nutzung eines Hafens eine Beihilfe?

Bei der Prüfung des Vorteils, den Fred Olsen aus der exklusiven Nutzung der Hafeninfrastruktur haben könnte, geht die Kommission in einem ersten Schritt darauf ein, ob die spanischen Behörden berechtigterweise von der Beihilfefreiheit der staatlichen Finanzierung der Infrastrukturen am Puerto de las Nieves ausgehen durften. Dies bejaht die Kommission, da sämtliche Ausbauten für den kommerziellen Verkehr vor dem Urteil „Aéroports de Paris“ vom 12.12.2000 (Rs. T-128/98) erfolgten. Die Kommission unterzieht in ständiger Entscheidungspraxis nur nach diesem Urteil erfolgte öffentliche Infrastrukturfinanzierungen der beihilferechtlichen Prüfung, da sie davon ausgeht, dass erst seit Erlass dieses Urteils deren Beihilferelevanz eindeutig und damit für die Mitgliedstaaten vorhersehbar feststeht.

In einem zweiten Schritt erörtert die Kommission dann, dass es sich beim Puerto de las Nieves nicht um eine Fred Olsen gewidmete Infrastruktur handelt. Hierzu führt sie aus, dass die spanischen Behörden dargelegt haben, dass der kommerzielle Hafenausbau nicht für ein spezifisches Unternehmen oder bestimmte Kategorien von Unternehmen erfolgte. Anders als von der Beschwerdeführerin gerügt, hatte es wohl keine förmliche Entscheidung gegeben, den Hafen nur durch ein Unternehmen nutzen zu lassen, sondern die singuläre Nutzung des Hafens durch Fred Olsen hatte sich entwickelt. Konsequenterweise stellt die Kommission daher fest, dass die Tatsache, dass Fred Olsen de facto der einzige Nutzer des Hafens ist, für sich nicht genügt, um von einer beihilferelevanten Begünstigung des Unternehmens auszugehen. Für eine Begünstigung, die in nicht marktgerechten Hafenentgelten für die Nutzung von Puerto de las Nieves liegen könnte, sieht die Kommission dagegen keinen Ansatz. Eine entsprechende Begünstigung von Fred Olsen hatte Naviera Armas auch nicht gerügt.

Kriterien für den Ausschluss einer Beihilfe auf Ebene der Hafennutzer

Nach diesen Feststellungen nimmt die Kommission in einem dritten Schritt schließlich Bezug auf ihre bisherige Entscheidungspraxis und fasst diese in dem Grundsatz zusammen, dass eine Beihilfe auf Ebene der Nutzer einer Hafeninfrastruktur auszuschließen ist, wenn zwei Bedingungen erfüllt sind:

1. Der Hafenbetreiber erhebt ein Hafenentgelt, das dem in vergleichbaren Häfen entspricht und daher als marktüblich anzusehen ist sowie
2. Die Hafennutzer erhalten offenen und diskriminierungsfreien Zugang zur Infrastruktur.

Hinsichtlich des ersten Kriteriums lässt es die Kommission im geprüften Fall genügen, dass die staatliche Hafendirektion an allen unter ihrer Aufsicht stehenden Häfen der Kanaren die gleichen Hafengebühren erhebt. Bei der Beurteilung des zweiten Kriteriums hatte sie angesichts der Entwicklung des Sachverhaltes zu differenzieren zwischen der Situation, als Fred Olsen der einzige Nutzer des Hafens war und der zwischenzeitlich eingetretenen Situation, dass Naviera Armas ein ernsthaftes und realistisches Interesse an der Nutzung des Hafens für Schnellfähren signalisiert hatte.

Offener und diskriminierungsfreier Zugang bei nur einem Nutzer

Hierzu stellt Kommission zunächst fest, dass auch für den Zeitraum der exklusiven Nutzung durch Fred Olsen nicht der Schluss gezogen werden kann, dass der Zugang zum Hafen nicht offen und diskriminierungsfrei war. Fred Olsen sei während dieses Zeitraums das einzige Fährunternehmen gewesen, dass sich um den Betriebs eines Schnellfährenverkehrs von Puerto de las Nieves beworben habe. Alle anderen Fährunternehmen hätten nur den Betrieb mit konventionellen Fähren nachgefragt was – wie die spanischen Behörden glaubhaft machen konnten – aufgrund der Beschaffenheit des Hafens aus Sicherheitsgründen nicht genehmigt werden konnte.

Ernsthaftes Interesse eines zweiten Hafennutzers verpflichtet den Hafenbetreiber zum Handeln

Mit dem ernsthaft geäußerten Interesse eines zweiten Schnellfährenbetreibers hat sich die Situation allerdings geändert. Die Kommission bestätigt, dass die Hafendirektion als Betreiber und Regulierer einer knappen Ressource ab diesem Zeitpunkt eine Handlungspflicht trifft, um eine Begünstigung des bisherigen exklusiven Nutzers zu vermeiden. D.h. sie musste die notwendigen Schritte ergreifen, um den offenen und diskriminierungsfreien Zugang zum Hafen für alle potentiellen Nutzer, d.h. die Betreiber von Schnellfähren, sicherzustellen.

Die Kommission greift hier die beiden Handlungsalternativen auf, die die spanischen Behörden für die Hafendirektion in Betracht gezogen haben: nämlich zum einen die Reduzierung der Frequenzen von Fred Olsen, um Platz für einen zweiten Anbieter zu schaffen oder zum anderen den Umbau der Hafenanlagen um mehr Kapazitäten bedienen zu können. Tatsächlich hatte sich die Hafendirektion nach einer technischen Machbarkeitsstudie für die zweite Alternative entschieden und nach Abschluss der Umbauarbeiten am Hafen den Fährverkehr in zwei Losen mit unterschiedlichen Zeitnischen ausschreiben. Die Zuschläge erhielten – nicht ganz überraschend – Fred Olsen und Naviera Armas. Da Fred Olsen das Ausschreibungsverfahren allerdings vergaberechtlich angriff und das anschließende Gerichtsverfahren noch anhängig ist, konnte die Vergabeentscheidung nicht umgesetzt werden. Derzeit bleibt es daher beim status quo – d.h. Fred Olsen bedient Puerto de las Nieves immer noch allein.

Zurück aber zur Würdigung des Vorgehens des Hafenbetreibers durch die Kommission: Diese stellt zunächst fest, dass die kanarische Hafendirektion mit dem Ausbau des Hafens und der Ausschreibung zweier Lose in einem verhältnismäßigen Zeitraum nach Kenntnis des ernsthaften Interesses eines zweiten Nutzers die erforderlichen Schritte ergriffen hat, um den offenen und diskriminierungsfreien Zugang zum Hafen zu gewährleisten.

Wer entscheidet über die geeigneten Maßnahmen zur Herstellung eines offenen und diskriminierungsfreien Zugangs?

Soweit, so gut. Was angesichts dieser Feststellung allerdings verwundert, ist, dass die Kommission anschließend auch noch prüft, ob die Entscheidung der Hafenbehörde für diese zweite Handlungsalternative anstatt der ersten gerechtfertigt war. Aus dem Beschluss geht dabei nicht ganz klar hervor, ob diese Prüfung den Gegebenheiten des Falles oder etwa Einwänden des Beschwerdeführers geschuldet ist oder ob die Mitgliedstaaten in vergleichbaren Konstellationen stets nachzuweisen haben, dass die vom Infrastrukturbetreiber gewählten Maßnahmen besser oder zumindest gleich gut sind, wie andere Alternativen.

Im Fall des Puerto de las Nieves kommt die Kommission jedenfalls zu dem Ergebnis, dass die erste Handlungsalternative die schlechtere gewesen wäre. Die Argumentation der Kommission wirkt hierbei etwas gekünstelt – im Wesentlichen stellt sie darauf ab, dass bei der Freigabe von Zeitnischen durch Fred Olsen und deren Nutzung durch einen weiteres Fährunternehmen der Wettbewerb nicht an jedem Zeitpunkt des Tages verbessert worden wäre, während dies bei der gewählten Alternative durch die Verdoppelung der Anzahl der Verbindungen der Fall sei. Dies mag zwar im Ergebnis korrekt sein. Es stellt sich allerdings die Frage, ob nicht auch durch eine geschickte Auswahl der freizugebenden Zeitnischen nicht ausreichend Wettbewerb hergestellt und zugleich die tatsächliche bestehende Nachfrage nach den Fährverbindungen hätte bedient werden können.

Was bleibt?

Aus dem Beschluss „Fred Olsen“ lassen sich einige nützliche Leitsätze sowohl für die Prüfung als auch für den Ausschluss von Beihilfen auf Ebene der Nutzer von öffentlich finanzierten Hafeninfrastrukturen entnehmen. Hierzu gehört, dass die exklusive Nutzung im Einzelfall auf ihre Beihilferelevanz zu überprüfen ist. Eine Begünstigung lässt sich ausschließen, wenn die Infrastruktur grundsätzlich allen interessierten Nutzern diskriminierungsfrei offen steht und marktgerechte Nutzungsgebühren verlangt werden. Ändert sich die Nachfrage an einer bis dato exklusiv genutzten Infrastruktur, so muss der Hafenbetreiber tätig werden und Maßnahmen ergreifen, um den offenen und diskriminierungsfreien Zugang unter den veränderten Gegebenheiten sicherzustellen. Offen bleibt nach dem Beschluss „Fred Olsen“ allerdings, ob der Betreiber hier eine echte Wahlfreiheit hinsichtlich der Maßnahmen hat oder ob am Ende die Kommission darüber entscheidet, ob die am besten geeignete Maßnahme ergriffen wurde. Offen bleibt ferner, ob zum Maßstab an dem die Maßnahmen zur Herstellung von offenen und diskriminierungsfreien Zugang zu messen sind, auch gehört, dass diese positiven Effekte hinsichtlich der Wettbewerbssituation haben.