Das Beihilfenrecht – eine Gefahr für kommunale Tourismusgesellschaften?

geschrieben von Julia Lipinsky und Gabriele Quardt

Die Osterferien sind gerade zu Ende und nicht nur an den Staumeldungen ist es einmal wieder abzulesen: das Reiseziel Deutschland boomt. Egal ob Nordsee, Spreewald oder Harz – in Zeiten zunehmender Verunsicherung und wiederkehrender Grenzkontrollen zieht es Reisewillige aus In-und Ausland verstärkt in die deutschen Urlaubsregionen. Viele deutsche Städte sind zudem auch als Tagungs-und Kongressstandorte beliebt. Die ungebrochene Nachfrage sorgt dabei durchaus für harten Wettbewerb zwischen den einzelnen Regionen und Kommunen. Viele haben daher seit Jahren eigene Tourismusgesellschaften, die engagiert für die Region sowie ihr Kultur-und Erholungsangebot werben. Die Tätigkeit dieser kommunalen Gesellschaften und ihre Finanzierung rückt – befeuert durch Wettbewerbsbeschwerden aber auch durch die bei der Jahresabschlussprüfung anzuwendenden IDW PS 700 – immer häufiger in den Blickpunkt des Beihilfenrechts.

Die Feststellung, dass eine kommunale Tourismusgesellschaft rechtswidrige staatliche Beihilfen erhält, die zurückzufordern sind, kann für das Unternehmen angesichts der oft jahrelangen Finanzierung durch den kommunalen Gesellschafter und fehlender Rücklagen schnell existenzgefährdend sein. Ob eine Tourismusgesellschaft allerdings tatsächlich einem beihilferechtlichen Risiko ausgesetzt ist, lässt sich – wie so häufig – nur mit der klassischen Juristenantwort „es kommt darauf an…“ beantworten.

Ein bunter Strauß an Tätigkeiten…

Dies liegt zunächst an dem z.T. umfangreichen Aufgaben- und Leistungsspektrum der einzelnen Gesellschaften. So übernehmen Tourismusgesellschaften in einigen Kommunen lediglich die Besucherinformation und das Stadtmarketing, in anderen reichen die Aufgaben dagegen vom Betrieb der örtlichen Museen über die Organisation von städtischen Veranstaltungen bis hin zur Vermarktung von tourismusrelevanten Immobilien und Werbeflächen oder die Vermietung von Citybikes. Auch ist die Aufgabenerbringung deutschlandweit durchaus unterschiedlich organisiert: neben der klassischen kommunalen GmbH werden auch Zweckverbände oder Tourismusvereine – mal mit, mal ohne Beteiligung Privater – tätig. Die beihilferechtliche Bewertung erfordert damit stets eine Einzelfallbetrachtung der jeweiligen Gesellschaft und der von ihr erbrachten Tätigkeiten.

Alles im wirtschaftlichen Bereich?

In einem ersten Schritt stellt sich dabei stets die Frage, ob die Tourismusgesellschaft möglicherweise Aufgaben wahrnimmt, die nicht als wirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren sind, so dass der Beihilfetatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV bereits mangels Förderung einer Unternehmenstätigkeit nicht eröffnet ist. Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass die Kommission in einem „comfort letter“ zur Förderung touristischer Infrastrukturen aus der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ (GRW) bestätigt hat, dass Zuschüsse zu Investitionen in unentgeltliche Informationszentren und vergleichbare touristische Willkommenseinrichtungen („Haus des Gastes“) nicht dem Beihilfenrecht unterfallen. Die Kommission stützt ihre Einschätzung dabei auf drei Prämissen, nämlich dass 1. die fraglichen Infrastrukturen nicht kommerziell genutzt und auch nicht mit anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten verbunden werden, 2. sie im Interesse der Allgemeinheit errichtet werden und sie 3. für alle Nutzer offen und diskriminierungsfrei zugänglich sind. Wird dieser Maßstab zugrunde gelegt, ist davon auszugehen, dass der Betrieb von reinen Touristeninformationen, die nur Auskünfte bieten und hierfür keine Entgelte erheben (d.h. auch keine Vermittlungsprovisionen) nicht der Beihilfenkontrolle unterfällt.

Weitere Aufklärung ist allerdings geboten, wenn die kommunale Gesellschaft neben der reinen Touristeninformation weitere Tätigkeiten ausübt. Dies wird in der Vielzahl der Fälle so sein und in der Regel dürfte es sich hierbei um wirtschaftliche Tätigkeiten handeln. Klassischerweise erfolgt in Touristeninformationen z.B. auch der Verkauf von Postkarten, Stadtplänen und Wanderkarten oder die Vermittlung von Tickets für Stadtführungen, Konzerte, o.ä. Übt eine Touristeninformation damit sowohl nicht-wirtschaftliche als auch kommerzielle Tätigkeiten aus, die sich selbst tragen, lässt sich durch eine ordnungsgemäße Zuordnung der Kosten und eine getrennte Buchführung der beiden Bereiche im Rahmen einer Trennungsrechnung sicherstellen, dass keine Quersubventionierung der wirtschaftlichen Tätigkeiten erfolgt und damit ein beihilferechtliches Risiko vermeiden.

Etwas komplexer wird es allerdings, wenn die kommunale Tourismusgesellschaft nicht nur Touristeninformationen betreibt, sondern daneben auch Zuschüsse für das Stadtmarketing oder die Organisation von Stadtfesten erhält.

Erbringung von DawI?

Gerade was das Tourismus- und Standortmarketing betrifft – also die Werbung für eine Stadt oder Region als Erholungs- und Wirtschaftsstandort, die Marken- und Konzeptentwicklung, usw. – scheinen noch viele Frage offen. Die Kommission hat sich – soweit ersichtlich – in ihrer Entscheidungspraxis bislang noch nicht zur Einordnung dieser Tätigkeiten positioniert. Angesichts mehrerer anhängiger Prüfverfahren könnte sich dies in naher Zukunft möglicherweise jedoch ändern. Einige Kommunen sind zwischenzeitlich dazu übergegangen, Tätigkeiten des Stadtmarketings ebenso wie die Organisation und Durchführung von Stadtfesten usw. als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DawI) zu qualifizieren und die Finanzierung mittels eines gemäß dem DawI-Freistellungsbeschluss ausgestaltetem Betrauungsakt sicherzustellen. Teilweise werden auch DawI „de-minimis“-Beihilfen gewährt.

Die Einordnung als DawI wird dabei zumeist damit begründet, dass es sich beim Stadtmarketing um Tätigkeiten der allgemeinen Wirtschaftsförderung handele, was wiederum eine den Kommunen zugewiesene öffentliche Aufgabe sei. Diese Begründung ruft bei kritischer Würdigung zunächst die Frage auf, ob es sich bei Maßnahmen der Wirtschafsförderung nicht eigentlich um Tätigkeiten handelt, die dem hoheitlichen Bereich des Staates und damit – anders als DawI – dem nicht-wirtschaftlichen Handeln zuzuordnen sind. Wird dies unterstellt, schließt sich die Frage an, inwieweit Marketingtätigkeiten als dem Grunde nach wirtschaftliche Tätigkeiten als untrennbar mit der regionalen Wirtschaftsförderung verbunden qualifiziert werden könnten, so dass sie ebenfalls dem hoheitlichen Tätigwerden zuzuordnen sind. Bei Einordnung des Stadtmarketing als DawI lässt sich wiederum hinterfragen, welche besonderen Merkmale die Dienstleistung kennzeichnen, so dass sich diese von normalen marktgängigen Leistungen unterscheidet. Zu berücksichtigen ist insofern, dass die Mitgliedstaaten bei der Festlegung, was sie als DawI qualifizieren zwar einen weiten Ermessensspielraum haben. Für das Vorliegen einer DawI ist gleichwohl erforderlich, dass mit der Leistung ein bestimmtes Interesse der Allgemeinheit bedient wird. Allein die Verfolgung eines im Allgemeininteresse liegenden Ziels ist dabei gerade nicht ausreichend. Die Kommission geht zudem davon aus, dass es für eine DawI kennzeichnend ist, dass sie ohne einen staatlichen Eingriff nicht oder zumindest nicht zu den gleichen Bedingungen am Markt erbracht würde.

Ob die Kommission vor diesem Hintergrund die Einordnung von Tourismus- oder Standortmarketingmaßnahmen als DawI beihilferechtlich aufgreifen wird, bleibt abzuwarten. Die Kommission ist bei der Überprüfung der DawI-Definition durch die Mitgliedstaaten in ihrer Prüfkompetenz zwar auf die Feststellung offenkundiger Fehler beschränkt. Aus Gründen der Rechtssicherheit dürfte es sich bei jeder Einordnung von Tätigkeiten als DawI jedoch empfehlen, zu hinterfragen, ob die Leistung zur Befriedigung eines öffentlichen Interesses spezielle Charakteristika aufweist (wie z.B. hinsichtlich der Konditionen ihrer Erbringung, der Zielgruppe, des Bedienungszeitraums, etc.) und in dieser Form nicht am Markt angeboten wird. Dies kann natürlich bedeuten, dass das Instrument des Betrauungsaktes möglicherweise auch einmal nicht in Anspruch genommen werden kann.

Abschluss marktüblicher Verträge als alternativer Ansatz

Lassen sich bestimmte Tätigkeiten einer kommunalen Tourismusgesellschaft nicht als DawI einordnen und somit weder der DawI-Freistellungsbeschlusses noch die entsprechenden De-minimis-Regelungen für staatliche Zuschüsse nutzen, stellt sich – neben der Anwendbarkeit der AGVO (z.B. im Rahmen der Kulturförderung) – die Frage, ob sich das beihilferechtliche Risiko durch die Beauftragung der Tourismusgesellschaft zu marktüblichen Konditionen vermeiden lässt. Die Aufgaben z.B. des Stadtmarketings sollten dafür in einem oder mehreren Verträge konkretisiert werden. Die Marktüblichkeit der Vergütung kann dabei durch ein offenes, transparentes und bedingungsfreies Bietverfahren oder ein Gutachten sichergestellt werden. Darüber hinaus sind jedoch auch die Vorschriften des Vergaberechts zu beachten. Angesichts der bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Einordnung bestimmter Tätigkeiten als nicht-wirtschaftlich oder gemeinwirtschaftlich dürfte dieser Weg aber dennoch eine attraktive Alternative darstellen.

Fazit

Bereits dieser kurze Überblick zeigt: Das Beihilfenrecht sollte für kommunale Tourismusgesellschaften ein Thema sein und auch die bislang als Allheilmittel genutzte Betrauung bietet nicht in jedem Fall eine rechtssichere Lösung. Dennoch sollte das Beihilfenrecht nicht als eine „Gefahr“ für die Tourismusförderung gesehen werden, sondern vielmehr als eine Herausforderung, der sich die öffentlichen Stellen auch in diesem Sektor stellen müssen.

Notwendig und hilfreich wird bei den meisten Tourismusgesellschaften bereits eine saubere Trennung in wirtschaftliche und nicht-wirtschaftliche Tätigkeiten sein. Die verschiedenen wirtschaftlichen Aufgabenbereiche sind zudem im Einklang mit den beihilferechtlichen Regelungsregimen zu strukturieren. Dabei kann über unterschiedliche Ansätze wie z.B. DawI, „de-minimis“- Freistellung aber auch über den Abschluss eines marktkonformen Marketingvertrages nachgedacht werden.

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