Keine Informationen, kein Beweis?

geschrieben von Christopher Hanke

Wie hoch sind die Anforderungen an den von der Kommission zu führenden und vom Gericht zu bewertenden Nachweis, dass einem Unternehmen ein Vorteil zugeflossen ist, wenn die Kommission hinsichtlich des zu bewertenden Sachverhalts nur über begrenzte Informationen verfügt?

Nachdem der EuGH in der Rechtssache C-244/18 PLarko“ das erstinstanzliche Urteil mit der Begründung aufhob, das EuG habe den falschen Prüfungsmaßstab angelegt und es unterlassen, sich bei seiner Prüfung und Begründung in den Kontext zum Zeitpunkt des Erlasses der Maßnahme zu versetzen, durfte das EuG nunmehr mit Urteil vom 4. Mai 2022 eine erneute Prüfung unter Berücksichtigung der vom EuGH aufgestellten Grundsätze zur Beweislast vornehmen.

Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, wie die Anforderungen an die Beweislast der Kommission zu bewerten sind und wie die Verantwortungssphären zwischen Mitgliedstaat und Kommission abzugrenzen sind, wenn der Mitgliedstaat im Verwaltungsverfahren unter Verstoß gegen seine Pflichten zur loyalen Zusammenarbeit der Kommission nicht die für ihre Prüfung des Art. 107 Abs. 1 AEUV erforderlichen Informationen übermittelt.

Bisheriger Verfahrensgang

Larko ist ein griechisches auf die Gewinnung und Verarbeitung von Lateriterz, den Abbau von Braunkohle und die Herstellung von Ferronickel und Nebenprodukten spezialisiertes Unternehmen. Nachdem im März 2012 die griechischen Behörden die Kommission über ein Privatisierungsprogramm für Larko informierten, leitete die Kommission im April 2012 eine vorläufige Prüfung der Privatisierung gemäß den Vorschriften über staatliche Beihilfen ein.

Mit Beschluss vom 6. März 2013 eröffnete die Kommission das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV. Mit Beschluss  vom 27. März 2014 stellte die Kommission fest, dass drei der geprüften Maßnahmen zugunsten Larkos mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellten, die unter Missachtung des Art. 108 Abs. 3 AEUV gewährt wurden und ordnete die Rückforderung der Beihilfen an. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens waren die griechischen Behörden nach Ansicht der Kommission den Aufforderungen der Kommission, die erforderlichen Informationen zu übermitteln, unzureichend und lückenhaft nachgekommen.

Im Juni 2014 erhob Larko Klage auf Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses u.a. mit der Begründung, dass die Kommission zu Unrecht festgestellt habe, dass es sich bei den Maßnahmen um mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen handele. Mit Urteil vom 1. Februar 2018 wies das EuG die Klage ab. Larko wendete sich daraufhin mit einem Rechtsmittel vor dem EuGH gegen das Urteil.

Urteil des EuGH vom 26. März 2020

Hinsichtlich zwei Maßnahmen wies der EuGH das Rechtsmittel zurück. Hinsichtlich einer im Dezember 2008 gewährten Garantie für ein Darlehen in Höhe von 30 Mio. EUR, mit der 100 % des Darlehens bis zu drei Jahre abgedeckt wurden und deren Garantieprämie 1 % pro Jahr betrug, hob der EuGH das Urteil auf und verwies die Rechtssache zurück an das EuG.

Das EuG hatte insofern ursprünglich geurteilt, dass ein privater Kapitalgeber eine Garantie zu solchen Konditionen nicht gewährt hätte und die Kommission in der Annahme eines wirtschaftlichen Vorteils bestätigt. Hierbei hat es nach Ansicht des EuGH einen Rechtsfehler begangen.

Denn das Gericht stützte zum einen seine Begründung, dass Larko ein „Unternehmen in Schwierigkeiten“ iSd. Rn. 9 – 11 der Leitlinien für staatliche Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen (in der damals geltenden Fassung) war, auf Elemente, die nach dem Erlass der Maßnahme eingetreten waren. Zum anderen habe es bei seiner Prüfung, ob die griechischen Behörden im Zeitpunkt des Erlasses der Maßnahme von den Schwierigkeiten Larkos Kenntnis hatten, festgestellt, dass kein Aktenstück „mit Sicherheit“ nachweise, dass die Behörden zu diesem Zeitpunkt eine solche Kenntnis hatten. Schließlich stellte es dann aber eine Vermutung an, wonach der griechische Staat zum Zeitpunkt des Erlasses der Maßnahme von der schwierigen Lage Larkos hätte Kenntnis haben müssen.

Durch diese Begründung habe das Gericht es unterlassen, sich bei der Prüfung des Kriteriums des privaten Wirtschaftsteilnehmers in den Kontext zum Zeitpunkt des Erlasses der Maßnahme zu versetzen. Das Gericht habe verkannt, dass die Kommission ihre positive Annahme, dass einem Unternehmen ein Vorteil zugeflossen ist, nicht einfach auf eine negative Vermutung stützen darf, wenn sie schlicht nicht über hinreichende Informationen für eine (möglicherweise gegenteilige) Schlussfolgerung verfügt.

Ist der Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers (wie vorliegend) anwendbar (wofür der betroffene Mitgliedstaat beweisbelastet sei), obliege nämlich die Beweislast, ob die Voraussetzungen für die Anwendung des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers vorliegen oder nicht, der Kommission.

Auch, wenn sie aufgrund der Verletzung eines Mitgliedsstaates von dessen Pflicht zur Zusammenarbeit die angeforderten Auskünfte nicht erhält, muss sie ihre Entscheidung auf „einigermaßen tragfähige und schlüssige Anhaltspunkte stützen, die eine hinreiche Grundlage für die Annahme bilden, dass einem Unternehmen ein Vorteil zugeflossen ist, der eine staatliche Beihilfe darstellt, und die somit geeignet sind, die Schlussfolgerungen, zu denen sie gelangt ist, zu untermauern“.

Urteil des EuG vom 4. Mai 2022

Somit hatte das EuG nach Rückverweisung der Rechtssache nunmehr zu prüfen, ob die Kommission in ihrem Beschluss in einer diesen Anforderungen genügenden Weise das Vorliegen eines wirtschaftlichen Vorteils hinsichtlich der Darlehensgarantie geprüft und begründet hat.

Die vom EuG zu beurteilende Begründung der Kommission findet sich im 73. Erwägungsgrund des Beschlusses und enthält im Wesentlichen zwei Teile:

Zum einen die Feststellung der Kommission, dass Larko 2008 ein „Unternehmen in Schwierigkeiten“ iSv. Nr. 3.2 lit. a der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien iVm. der Definition in den Rn. 9 – 11 der Leitlinien für staatliche Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen in der damals geltenden Fassung war. Zum anderen, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass unter Berücksichtigung der erheblichen finanziellen Schwierigkeiten und der hohen Verschuldung Larkos im Verhältnis zum Eigenkapital (iSv. Nr. 3.2 lit. d der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien) eine jährliche Garantieprämie von 1 % dem Ausfallrisiko des garantierten Darlehens angemessen sei.

Das EuG stellte zunächst fest, dass aus der Struktur des 73. Erwägungsgrundes zu entnehmen sei, dass die beiden Teile der Begründung als alternative Begründungen zu verstehen seien, die ausgehend von Nr. 3.2 lit. a und lit. d der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien jeweils zu dem Schluss führen sollen, dass die griechischen Behörden nicht nachgewiesen hätten, dass die Maßnahme marktkonform gewesen sei und daher einen Vorteil iSv. Art. 107 Abs. 1 AEUV beinhaltete. Sodann prüfte das EuG zunächst hinsichtlich des zweiten Teils der Begründung nach Maßgabe des EuGH, ob die Verwaltungsakten Angaben von einer gewissen Zuverlässigkeit und Kohärenz enthalten, die eine hinreichende Grundlage für den Schluss der Kommission bilden und dass dieser Punkt zwischen der Kommission und den griechischen Behörden nicht streitig war.

Hierbei gelangte das EuG zu dem Schluss, dass dem Vorbringen der Kommission zu folgen und die Klage auch insofern abzuweisen ist. Das Gericht stützt dieses Ergebnis auf eine fünf-schrittige Prüfung.

Prüfungsumfang

Mit den ersten beiden Prüfungsschritten umgrenzt das Gericht zunächst den erforderlichen Prüfungsumfang bzw. die Prüfungsgrundlage.

So dürfen die im zweiten Teil der Begründung angeführten „erheblichen finanziellen Schwierigkeiten von Larko“ nicht mit der im ersten Teil angeführten Eigenschaft Larkos als „Unternehmen in Schwierigkeiten“ verwechselt werden. Die Voraussetzungen der Nr. 3.2 der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien müssen kumulativ erfüllt sein. Der zweite Teil der Begründung bezieht sich auf Nr. 3.2 lit. d der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien, nach der für die Garantie ein marktübliches Entgelt zu zahlen ist. Hierbei ist u.a. die Ausfallwahrscheinlichkeit des Kredits maßgeblich, mithin auch, ob sich das Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten befindet. Nach der in dem Urteil sehr verklausuliert formulierten Ansicht des Gerichts genügt es, dass eine der Voraussetzungen der Nr. 3.2 der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien nicht vorliegt, damit das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe nicht gemäß der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien ausgeschlossen werden kann.

Des Weiteren habe der EuGH lediglich in dem o.g. Umfang die falsche Anwendung des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers durch das Gericht beanstandet, nicht aber die Stichhaltigkeit des zweiten Teils der Begründung des 73. Erwägungsgrundes des Beschlusses der Kommission oder die Stichhaltigkeit der weiteren Beurteilung des Gerichts hierzu, obwohl Larko diese Punkte in ihrem Rechtsmittel ausdrücklich gerügt hatte. Das Gericht hat somit nunmehr das Vorliegen von Gesichtspunkten zu prüfen, die belegen können, dass die griechischen Behörden vor oder bei Gewährung der Maßnahme von den „Schwierigkeiten von Larko“ Kenntnis hatten oder hätten haben müssen.

Anhaltspunkte in den Verwaltungsakten

In den weiteren beiden Prüfungsschritten legt das Gericht dar, dass die Feststellungen der Kommission zusammen mit den aus den Verwaltungsakten hervorgehenden maßgeblichen Beweisen ausreichen, um zu belegen, dass Larko spätestens zum Zeitpunkt der Gewährung der Maßnahme in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten steckte und dies den griechischen Behörden bewusst war, was sie im Verwaltungsverfahren auch nicht bestritten haben.

So habe die Kommission im zweiten Teil der Begründung des 73. Erwägungsgrundes einen Zusammenhang zwischen den „erheblichen finanziellen Schwierigkeiten“ Larkos und der „hohen Verschuldung im Verhältnis zum Eigenkapital“, die sich auf das „Ausfallrisiko der garantierten Darlehen“ auswirken könne, hergestellt. Den Zusammenhang belege die Kommission im 56. Erwägungsgrund des Beschlusses anhand einer Tabelle zur Verschuldung und zum Eigenkapital Larkos in den Jahren 2007 und 2008.

Diese Einschätzung wird nach Auffassung des Gerichts auch durch folgende weitere Anhaltspunkte in der Akte belegt:

  • Die Kommission hat im Eröffnungsbeschluss ausdrücklich die Aufmerksamkeit der griechischen Behörden auf den potenziell nicht marktkonformen Charakter der Garantieprämie im Hinblick auf Nr. 3.2 der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien gelegt. Sie führte hierbei an, dass eine jährliche Prämie von 1 % im Hinblick auf die erheblichen finanziellen Schwierigkeiten und der hohen Verschuldung Larkos auf den ersten Blick dem Ausfallrisiko nicht angemessen sei.
  • Die Kommission hat die griechischen Behörden – auch im Eröffnungsbeschluss – ausdrücklich aufgefordert, ihr alle Informationen zur Beurteilung der Kriterien der Nr. 3.2 der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien zu übermitteln, auch um prüfen zu können, ob die Prämie von 1 % im Vergleich zu „entsprechenden marktüblichen“ Entgelten angemessen ist.
  • Die griechischen Behörden haben für ihre Behauptungen, dass Larko über eine gute Bonitätseinstufung verfügt habe und die Prämie von 1 % den Marktbedingungen entsprochen habe, keine Beweise vorgelegt. Vielmehr haben die griechischen Behörden an anderer Stelle die „abrupte Verschlechterung“ der finanziellen Lage Larkos im zweiten Halbjahr 2008 einräumen müssen.
  • Die Schlussfolgerung wird durch die konstanten Verluste Larkos in den Jahren 2007 und 2008 bestätigt, die die Kommission in Eröffnungsbeschluss und angefochtenem Beschluss zugrunde gelegt hat. Außerdem wies die Kommission im Eröffnungsbeschluss darauf hin, dass nach Nr. 3.2 lit. c der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien das Vorliegen einer Beihilfe nicht ausgeschlossen werden könne, wenn die Garantie mehr als 80 % des ausstehenden Kreditbetrags decke (die Maßnahme war aber dazu bestimmt, 100 % des Darlehens zu decken).
  • Aus den im angefochtenen Beschluss zusammengefassten Erklärungen der griechischen Behörden zum Eröffnungsbeschluss geht hervor, dass diese ab Mitte 2008 von der schlechten finanziellen Situation Larkos Kenntnis hatten.

Kein Entgegenstehen der Regeln über Verteilung der Beweislast

In einem letzten Prüfungsschritt hält das EuG fest, dass auch die Regeln über die Verteilung der Beweislast nicht geeignet sind, die Feststellungen zu entkräften. Nach Ansicht des Gerichts würden ansonsten die Beweislast unter Verkennung des Umfangs der Pflichten zur loyalen Zusammenarbeit des Mitgliedstaates aus Art. 4 Abs. 3 EUV ungerechtfertigterweise zulasten der Kommission umgekehrt.

Denn zwar habe die Kommission nach dem Urteil des EuGH, auch wenn sie es mit einem Mitgliedstaat zu tun habe, der unter Verletzung seiner Pflicht zur Zusammenarbeit die angeforderten Auskünfte nicht erteilt, ihre Entscheidungen auf einigermaßen tragfähige und schlüssige Anhaltspunkte zu stützen, die eine hinreichende Grundlage für ihre Annahme bilden und darf nicht einfach in Ermangelung anderer Anhaltspunkte ihre positive Feststellung auf eine negative Vermutung stützen. Auch könne die Kommission durch von ihr erlassene Verhaltensregeln – wie die Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien – keine Verpflichtungen zulasten der Mitgliedstaaten begründen.

Vorliegend hatte die Kommission aber über die o.g. hinreichend zuverlässigen und kohärenten Anhaltspunkte verfügt. Die griechischen Behörden wiederum haben nichts unternommen, um diese Anhaltspunkte zu widerlegen und die für die Erfüllung der Nr. 3.2 lit. d der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien maßgeblichen Anhaltspunkte vorzutragen. Weder die griechischen Behörden noch Larko haben die der Kommission zur Verfügung stehenden Indizien widerlegt, obwohl die Kommission die Behörden ausdrücklich hierzu aufgefordert hatte. Ein solches Ergebnis entspricht schließlich der Verteilung der Kenntnis- und Verantwortungssphären, die den Voraussetzungen von Nr. 3.2 der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien zugrunde liegen und die vor allem den Nachweis durch den Mitgliedstaat erleichtern sollen, dass eine öffentliche Einzelgarantie keine der Kommission mitzuteilende staatliche Beihilfe beinhaltet. Grade solche Informationen, die in die Kenntnis- und Verantwortungssphäre des Mitgliedstaates fallen, könnte der Mitgliedstaat gemäß seiner Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV vorlegen.

So hat die Kommission beim Erlass dieses Beschlusses über ausreichend zuverlässige und kohärente Anhaltspunkte für die Feststellung, dass die gewährte Garantieprämie nicht marktkonform war und einen Vorteil iSv. Art. 107 Abs. 1 AEUV dargestellt hat, verfügt. Das EuG hat die Klage deshalb insgesamt abgewiesen, ohne über den ersten Teil der Begründung der Kommission, dass es sich bei Larko um ein „Unternehmen in Schwierigkeiten“ gehandelt hat, entscheiden zu müssen.

Fazit

Die Prüfung des Kriteriums des privaten Wirtschaftsteilnehmers kann sich für die Kommission im Einzelfall vor dem Hintergrund der Verteilung der Beweislast als schwierig gestalten. Zunächst ist festzustellen, dass der betroffene Mitgliedstaat für die Anwendbarkeit des Kriteriums des privaten Wirtschaftsbeteiligten beweispflichtig ist. Für die Frage der Anwendung dieses Kriteriums trifft die Beweislast regelmäßig die Kommission. Nach dem Urteil des EuGH entbinden auch diesbezügliche Verstöße des Mitgliedstaates gegen die Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit die Kommission nicht davon, ihre Entscheidung auf tragfähige und schlüssige Anhaltspunkte stützen.

Das daraufhin ergangene Urteil des EuG zeigt jedoch die Umsetzungsschwierigkeiten dieser Vorgaben in der Praxis:

Das EuG  prüft zunächst kleinschrittig und entsprechend den Vorgaben des EuGH die sich aus den Verwaltungsakten ergebenden Informationen auf verschiedenste mögliche Anhaltspunkte, die den Schluss der Kommission belegen könnten und kommt zu dem Schluss, dass die Kommission auf Grundlage dieser Indizien zu dem Ergebnis kommen konnte, dass sich bei Larko im Zeitpunkt der Gewährung der Maßnahme in erheblichen Schwierigkeiten befand. Dieses Ergebnis rechtfertig das EuG abschließend zurecht mit der Verteilung der Kenntnis- und Verantwortungssphären zwischen Mitgliedstaat und Kommission: handelt es sich wie in diesem Fall bei den Voraussetzungen von Nr. 3.2 der Mitteilung über Beihilfen in Form von Garantien um Informationen, die in die Kenntnis- und Verantwortungssphäre des Mitgliedstaates fallen, könnte der Mitgliedstaat diese gemäß seiner Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV vorlegen. Tut der Mitgliedstaat dies jedoch nicht, muss es für die Beweispflicht der Kommission ausreichen, dass sie ihre Entscheidung auf „tragfähige und schlüssige Anhaltspunkte“ und damit auf Indizien stützt, die ihr zur Verfügung stehen. Eine darüber hinausgehende Möglichkeit für den Beweis der Anwendung des Kriteriums des privaten Kapitalgebers hat die Kommission mangels Informationen in einer solchen Situation nicht.

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