Eesti Pagar oder die Entzauberung der AGVO

geschrieben von Christoph von Donat

Eesti Pagar (Rs. C-349/17): Ein Urteil wie Eis an einem empfindlichen Zahn. Abwarten, nicht daran rühren, es wird schon wieder. Aber auch ein halbes Jahr nach der Entscheidung der großen Kammer des Gerichtshofs ist keine Selbstheilung eingetreten. Im Gegenteil, der EuGH legte mit dem Urteil in der Rechtsmittelsache C‑654/17 P „BMW“ nach. Die Urteile schränken den Spielraum der Mitgliedstaaten stark ein und werden die Fallzahlen bei der Kommission entgegen ihren Bestrebungen wieder erhöhen. Dabei wirken die Urteile dogmatisch fundiert, die Kritik entzündet sich an der Rechtsunsicherheit, die sie schüren, und an der rechtsstaatlich bedenklichen Neigung des EuGH, dem am beihilferechtlichen Prüfverfahren unbeteiligten Beihilfeempfänger Pflichten aufzuoktroyieren.

  • Das Urteil in der Rechtssache Eesti Pagar wirkt weit über die AGVO hinaus. Der zweite Satz des Tenors stellt klar, dass eine beihilfegewährende Stelle verpflichtet ist, auf eigene Initiative die Beihilfen zzgl. Rechtswidrigkeitszinsen zurückfordern, sobald sie Kenntnis davon hat, dass die Freistellungsvoraussetzungen der AGVO in dem betreffenden Fall nicht vorlagen. Der Verstoß gegen das Durchführungsverbot in Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV ist unverzüglich abzustellen. Diese Vorgabe betrifft nicht nur die AGVO sondern alle Fälle unter einer Freistellung oder einer Beihilferegelung. Eine Behörde, eine Förderbank oder ein Projektträger, der Fördermittel vergibt, muss eine Beihilfe unverzüglich zurückfordern, sobald eine Prüfung der Sach- und Rechtslage zu dem Ergebnis führt, dass eine Beihilfe vorliegt, die nicht freigestellt oder genehmigt ist. Dies gilt auch und gerade für Beihilfen, bei denen sich herausstellt, dass die Freistellungs- oder Genehmigungsvoraussetzungen entgegen der Einschätzung bei der Gewährung nicht vorliegen. Der Beihilfegeber darf nicht – entsprechend der gängigen Praxis in den meisten Mitgliedstaaten – darauf hoffen, dass die Kommission den Fall nicht aufgreift und es somit nicht zu einem Rückforderungsbeschluss kommt. Diese wohl erstmals tenorierte Feststellung des Gerichtshofs ist eigentlich nicht spektakulär, ist die Verwaltung doch an Recht und Gesetz gebunden, wozu zweifellos auch das unmittelbar wirkende Durchführungsverbot in Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zählt. Sollte sich die Förderpraxis dieser Vorgabe des Gerichtshofs aber tatsächlich anschließen, hätte dies wohl deutliche Auswirkungen auf die Tätigkeit von Abschlussprüfern. Beihilferelevante Sachverhalte werden regelmäßig erst zum Gegenstand ihrer Prüfung, wenn ein förmliches Prüfverfahren bei der Kommission anhängig ist. Ob diese Praxis aufrechterhalten werden kann, erscheint mir zweifelhaft, wenn bei Kenntnis der Fakten eine Handlungspflicht des Beihilfegebers besteht und mit einer Rückforderung auch ohne Rückforderungsbeschluss der Kommission gerechnet werden muss.
  • Vor diesem Hintergrund ist es schon fast eine gute Nachricht, dass für die Beihilferückforderung durch den Beihilfegeber nicht die Zehnjahresfrist gilt, die für das Aufgreifen durch die Kommission gilt, sondern die Frist des Rechts, dem die Beihilfegewährung unterliegt.
  • Für die Beihilfepraxis noch wichtiger ist die Tatsache, dass das Urteil der AGVO die praktische Wirkung nimmt. Die meisten Mitgliedstaaten haben sich wie Deutschland darauf eingestellt, fast nur noch Beihilfen unter der AGVO zu gewähren. Der EuGH hat nunmehr festgestellt, dass die Tatbestände der AGVO eng auszulegen sind. Soweit die Formulierungen in der AGVO unklar oder aus anderen Gründen auslegungsbedürftig sind, entfaltet die AGVO keine freistellende Wirkung. Ein Beurteilungsspielraum steht den beihilfegewährenden Stellen in den Mitgliedstaaten nicht zu. Auch gelten die durch die AGVO freigestellten Beihilfen nicht als bestehende Beihilfen. Letzteres kann zwar auf den Wortlaut gestützt werden, dies dürfte aber nichts an der Verbindlichkeit der Rechtsakte des Rates und der Kommission ändern, die bestimmte Arten von Beihilfen von der Notifizierung ausnehmen. Derartige Beihilfen sind aufgrund einer Entscheidung der Kommission ihrer Beihilfenkontrolle entzogen, wenn sämtliche Freistellungsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Herabstufung durch den Gerichtshof zu einer bloßen Vermutung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt überzeugt nicht.
  • Der Empfänger einer freigestellten Beihilfe kann durch eine Entscheidung einer nationalen Einrichtung, eine Beihilfe unter der AGVO zu gewähren, keinen Vertrauensschutz erlangen. Der Grundsatz aus der Alcan-Rechtsprechung, dass nur eine Institution der Union schützenswertes Vertrauen schaffen kann, gilt auch unter der AGVO uneingeschränkt. Der Wortlaut der AGVO müsste daher einen Vertrauenstatbestand schaffen können. Auf diesen Aspekt ist der EuGH allerdings auch in der Rechtssache BMW nicht eingegangen.
  • Als entscheidende Bestimmung der AGVO kristallisiert sich immer mehr der häufig vernachlässigte Anreizeffekt heraus. Der Gerichtshof hat den Grundsatz, dass eine Beihilfe nur gewährt werden darf, wenn diese zum Erreichen des verfolgten Ziels auch erforderlich ist, wieder betont. Beihilfegewährende Stellen sind daher gut beraten, stärker als bisher Art. 6 AGVO in die Einzelfallprüfung einzubeziehen.
  • Die beihilfegewährende Stelle ist – so die Vorgabe des EuGH – verpflichtet, vor Beihilfengewährung die Voraussetzungen der AGVO sorgfältig zu prüfen. Aus einem Sorgfaltspflichtverstoß einer Bewilligungsbehörde kann wegen der Umgehungsgefahr zwar kein auf das positive Interesse an der Beihilfe gerichteter Anspruch abgeleitet werden, wohlmöglich aber ein auf das negative Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch des Beihilfeempfängers. Dem scheint der EuGH einen Riegel vorschieben zu wollen. An dieser Stelle wird das Urteil in der Rechtssache Eesti Pagar fragwürdig. Nach Auffassung des EuGH begeht ein potenzieller Beihilfeempfänger, der einen Förderantrag auf Beihilfen stellt, die die Bewilligungsbehörde auf der Grundlage der AGVO gewähren will, eine Unregelmäßigkeit (im Sinne der Strukturfondsverordnung Nr. 2988/95), wenn die Freistellungsvorrausetzungen der AGVO nicht erfüllt sind. Damit begründet der EuGH eine Pflicht eines Antragstellers, sich zu vergewissern, dass alle Fördervoraussetzungen vorliegen. Eine Rechtsgrundlage hierfür hat der EuGH nicht angegeben, sie ist auch nicht ersichtlich. Das beihilferechtliche Durchführungsverbot richtet sich an den Mitgliedstaat und seine Einrichtungen, nicht an die Unternehmen. Auch die AGVO sieht eine derartige Pflicht nicht vor. Art. 6 Ziff. 2 AGVO bestimmt zwar im Einzelnen, welche Angaben ein Beihilfeantrag enthalten muss, eine Erklärung des Antragstellers, dass alle Freistellungsvoraussetzungen der AGVO eingehalten werden, ist aber nicht darunter. Der durchschnittliche Unternehmer dürfte die dafür notwendige Prüfung schon mangels veröffentlichter Präzedenzfälle auch kaum leisten können. Insoweit ist der EuGH konsequent, wenn er die freistellende Wirkung komplexer AGVO-Bestimmungen in Frage stellt.

Die Kommission wird die AGVO als Meilenstein der Modernisierung des Beihilferechts und als wirksames Entlastungsinstrument nur retten können, wenn sie Maßnahmen ergreift, um das Vertrauen in die Freistellungswirkung der AGVO wiederherzustellen. Sie könnte aus den Transparenzmeldungen der Mitgliedstaaten Stichproben ziehen und ihre Einschätzungen zu Einzelfällen veröffentlichen. Auch wäre es an der Zeit, die Auslegungshinweise der Kommission zur AGVO auf eStateAid-WIKI nicht nur den Mitgliedstaaten sondern auch den Unternehmen, die nunmehr in der Pflicht stehen, zugänglich zu machen.

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