Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 stellt sowohl aus Sicht des Beihilferechtlers als auch aus Sicht des Vergaberechtlers ein „Sondertier“ dar. Schließlich bringt sie für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DawI) im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs eine eigene beihilferechtliche Freistellungsverordnung und ein im nationalen Recht unmittelbar anwendbares Sondervergaberecht unter einen Hut. Schnittstellenfragen zwischen Beihilfen- und Vergaberecht sind damit in der Praxis ebenso häufig anzutreffen wie Fragen nach dem Verhältnis zwischen dem Vergaberecht der Verordnung und dem der Vergaberichtlinien. Mit dem Urteil im Vorabentscheidungsverfahren „Hörmann Reisen“ (Rs. C-292/15) hat der EuGH auf letztere Fragen nun einige Antworten gegeben.

Dem Urteil liegt ein Vorlagebeschluss der Vergabekammer Südbayern zugrunde. Hintergrund ist ein durch die Hörmann Reisen GmbH angestrengtes Nachprüfungsverfahren gegen die Ausschreibung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten auf mehreren Regionalbuslinien in der Stadt und dem Landkreis Augsburg. Im Streit steht dabei, ob die Auftraggeber den für die Bieter zulässigen Umfang der Vergabe von Unteraufträgen auf 30% der Beförderungsleistung (gemessen an den Fahrplankilometern) begrenzen konnten. Die Hörmann Reisen GmbH, ein KMU, das für eine erfolgreiche Teilnahme an der Ausschreibung mit einer umfangreicheren Vergabe an Subunternehmer kalkulieren müsste, ficht die Beschränkung von Unteraufträgen mit dem Argument an, dass diese gegen die Richtlinie 2004/18/EG verstoße. Artikel 4 Abs. 7 VO 1370/2007, der eine Beschränkung von Unteraufträgen zulasse, finde vorliegend keine Anwendung, da die Regelungen der VO 1370/2007 wegen ihres Art. 5 Abs. 1 für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge über Buspersonenverkehrsleistungen nicht gelten.

Die Vergabekammer hat sich unter diesen Umständen mit drei Fragen an den EuGH gewandt und zwar zusammengefasst den Folgenden:

1. Ob bei einem gemäß Art. 5 Abs. 1 VO 1370/2007 nach den Vergaberichtlinien durchzuführenden Vergabeverfahren auch nur die Vorschriften der Richtlinien und nicht die abweichenden Vorschriften der VO 1370/2007 zur Anwendung kommen.
2. Ob sich die Zulässigkeit der Vergabe von Unteraufträgen bei einem derartigen   Vergabeverfahren nach den Vergaberichtlinien oder nach Art. 4 Abs. 7 VO 1370/2007 richtet.
3. Ob der öffentliche Auftraggeber im Rahmen des Art. 4 Abs. 7 VO 1370/2007 bei der Festlegung der Selbsterbringungsquote frei ist, so dass die Forderung einer Quote von 70% gemessen an den Fahrplankilometern rechtmäßig sein kann.

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 27. Oktober 2016 hierzu zunächst klargestellt, dass öffentliche Dienstleistungsaufträge für Busverkehrsleistungen (anders als Dienstleistungskonzessionen) gemäß Art. 5 Abs.1 S.2 VO 1370/2007 zwar nach den Verfahren der Vergaberichtlinien zu vergeben sind. Hieraus folge aber nur, dass auf diese Aufträge die für öffentliche Personenverkehrsdienste sonst anzuwendenden Verfahrensvorschriften der Art. 5 Abs. 2-6 VO 1370/2007 keine Anwendung finden. Die übrigen Vorschriften der VO 1370/2007 – und damit auch Art. 4 Abs. 7 VO 1370/2007 -blieben dagegen auch für diese Aufträge anwendbar. Weiter weist der EuGH darauf hin, dass es sich bei der VO 1370/2007 nach ihrer Zielsetzung und ihrem Wesen um eine Verordnung handelt, die im Verhältnis zu dem allgemein anwendbaren Vergaberecht der Vergaberichtlinien Sonderregeln vorsieht und zwar nur für Aufträge über öffentliche Personenverkehrsleistungen auf Schiene und Straße. Übertragen auf die Frage der anzuwendenden Regeln für die Vergabe von Unteraufträgen bedeute dies, dass Art. 4 Abs. 7 VO 1370/2007 gegenüber Art. 25 RL 2004/18 lex specialis sei und den Regeln der Vergaberichtlinie vorgehe.

Zu Art. 4 Abs. 7 VO 1370/2007 führt der Gerichtshof sodann aus, dass dieser den zuständigen Behörden bzgl. der Vergabe von Unteraufträgen für die Verwaltung und Erbringung eines öffentlichen Personenverkehrsdienstes ein weites Ermessen einräume. Dem öffentlichen Auftraggeber stehe es frei, die Vergabe von Unteraufträgen komplett zu untersagen oder auch nur für einen Teil des Auftrags zu verbieten. Zu berücksichtigen sei ferner, dass Art. 4 Abs. 7 VO 1370/2007 selbst grundsätzlich vorsehe, dass der mit dem öffentlichen Personenverkehrsdienst betraute Betreiber einen bedeutenden Teil der Verwaltung und des Betriebs der Verkehrsleistung selbst erbringen muss. Der öffentliche Auftraggeber sei aber nicht daran gehindert, die ihm im Rahmen des Art. 4 Abs. 7 VO 1370/2007 eröffnete Möglichkeit der Vergabe von Unteraufträgen gegenüber einem Betreiber einzuschränken. Die Auferlegung einer Selbsterbringungsquote von 70% sei demnach zulässig. Wesentlich ist, dass in den Unterlagen des wettbewerblichen Vergabeverfahrens und den öffentlichen Dienstleistungsaufträgen transparent angegeben ist, ob und in welchem Umfang die Unterauftragsvergabe in Frage kommt.

Das klare Votum des EuGH im Urteil „Hörmann Reisen“ ist sehr zu begrüßen. Das Urteil dürfte über den Fall hinaus Vergabekammern und nationalen Gerichten erhebliche Hilfestellung bei der Beurteilung des Verhältnisses zwischen dem Vergaberecht der VO 1370/2007 und dem Recht der Vergaberichtlinien bieten. Hieran ändert es auch nichts, dass das Urteil zu der „alten“ Vergaberichtlinie 2004/18 ergangen ist. Denn die Aussagen des EuGH sind als Grundsätze zu betrachten, die sich auch auf die neue Rechtslage übertragen lassen. Fraglich bleibt allerdings, ob auf der Grundlage des „Hörmann Reisen“- Urteils zeitnah auch die inzwischen durch drei OLGs (München (Verg 6/11), Düsseldorf (VII Verg 48/10) und Frankfurt (11 Verg 15/13)) unterschiedlich bewertete Frage aufgelöst werden könnte, welches Vergaberechtsregime bei der Inhouse-Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen über ÖPNV-Leistungen Anwendung findet.